La Junta niega a los afectados de Forum en Almería tener responsabilidad patrimonial

ALMERÍA

El Gobierno no logra notificar su decisión a su representante, a pesar de que fue delegado suyo, candidato a la alcaldía de la capital y trabajar en la Administración







MUCHASCASAS.NET.- “Se dictamina favorablemente la propuesta de acuerdo desestimatorio de la responsabilidad patrimonial de la Administración, en el expediente incoado a instancia de don Teófilo Montoya Sala, en nombre y representación de Asociación de Afectados de Fórum Filatélico de Almería”. Esa es en resumen la respuesta de la Junta de Andalucía a una reclamación por la que se pretendía que respondiera patrimonialmente de la presunta estafa piramidal que afectó entre otros, a muchos almerienses.


Según la información a la que ha tenido acceso este medio, se desestima que se le pueda imputar el daño a la Administración de la Junta de Andalucía, alegando que "atendiendo a la verdadera naturaleza de los contratos celebrados con las entidades Fórum y Afinsa de que se derivaría la lesión cuya indemnización se reclama, éstas entidades se adscribirían a la categoría de instituciones financieras, correspondiendo, en consecuencia, su vigilancia y control a las correspondientes instancias de la Administración General del Estado".

Además añade que "aun cuando se encuadrase la actividad de Fórum Filatélico, S.A., en la materia de protección del consumidor, al configurarse ésta última como una materia compartida tal y como se ha expuesto y, de acuerdo con el principio de territorialidad, el control de las mismas habría de residenciarse en la Administración General del Estado por desarrollar su actividad, tales entidades, en todo el territorio nacional, o en su caso, en la Comunidad de Madrid por tener en la misma ambas entidades su domicilio social."

En relación a otro supuesto, el de "la responsabilidad que derivaría de una supuesta inactividad de la Administración, consistente en no dictar las correspondientes normas reglamentarias, ha de tenerse en cuenta que, tal y como reconoce unánimemente doctrina y jurisprudencia, para que tal inactividad sea jurídicamente relevante a efectos de responsabilidad es preciso que el Gobierno o la Administración estén directamente obligados a dictar la norma en cuestión por existir el correspondiente mandato legal, por considerar el legislador necesario el desarrollo reglamentario en orden a la efectividad de los derechos reconocidos indicando su voluntad en tal sentido. Sin embargo, en el presente supuesto, la única regulación legal existente figuraría incorporada a la disposición adicional cuarta de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, Ley 35/2003, de 4 de noviembre, dictada por el Estado en ejercicio de los correspondientes títulos competenciales exclusivos (D.A. 5.ª de la propia Ley de Instituciones de Inversión Colectiva), siendo así que ni tal disposición ni las restantes de la Ley mencionada cabría inferir mandato alguno a las Comunidades Autónomas en orden al ulterior desarrollo reglamentario".

Con fecha 16 de mayo de 2007, tuvo entrada en esta Consejería de Gobernación escrito de reclamación sobre responsabilidad patrimonial por la que, imputando la pérdida patrimonial de los afectados de Fórum Filatélico, S.A., a la Consejería de Gobernación, reclamaba las cantidades desembolsadas por los asociados y, subsidiariamente a las cantidades desembolsadas, las que a la fecha de la intervención se entendía que se adeudaban a cada uno de sus clientes, así como los intereses legales desde el momento en que se produce la lesión, es decir, desde el 9 de mayo de 2006, fecha de la intervención de las citadas empresas por orden judicial.
Con fecha 21 de mayo de 2007, se acordó su admisión a trámite y, por consiguiente, el inicio del procedimiento. No obstante lo anterior y tras evaluación y estudio del caso se acordó con fecha 19 de noviembre de 2007, Propuesta de Resolución de inadmisión de la reclamación.
Con fecha 5 de noviembre de 2007, se dio traslado de la misma al Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía. El 28 de diciembre de 2007 fue emitido Informe de la Letrada Jefa de la Asesoría Jurídica de la Consejería de Gobernación (Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía).

Ante esta decisión, los afectados pueden recurrir a los tribunales de Justicia.

Resulta llamativo que esta resolución no haya podido ser notificada al representante de los afectados, Teófilo Montoya, que fue delegado del Gobierno andaluz como militante del PA, candidato a la alcaldía, es funcionario de prisiones, y trabaja en la Diputación Provincial.
Resolución completa
Sevilla, 29 de septiembre 2009 BOJA núm. 191 Página núm. 105
ANUNCIO de 28 de agosto de 2009, de la Secretaría
General Técnica, por el que se notifica la resolución
adoptada por el Secretario General Técnico ante la reclamación
por responsabilidad patrimonial interpuesta
contra la Consejería de Gobernación de la Junta de
Andalucía.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de
la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, e intentada sin efecto la notificación personal
a don Teófilo Montoya Sola, en nombre y representación de
Asociación de Afectados Fórum Filatélico de Almería de la resolución
adoptada por el Secretario General Técnico ante la
reclamación por responsabilidad patrimonial, por la presente
se procede a hacer pública la misma, al no haberse podido
practicar en su domicilio, reproduciéndose a continuación el
texto íntegro.
Se le comunica que el expediente administrativo se encuentra
en las dependencias del Servicio de Legislación de
esta Secretaría General Técnica (Plaza Nueva, 4, Sevilla), pudiendo
acceder al mismo previa acreditación de su identidad.
«En Sevilla, a 30 de marzo de 2009.
Visto el expediente relativo a la reclamación de responsabilidad
patrimonial formulada por don Teófilo Montoya Sola, en
nombre y representación de “Asociación de Afectados Fórum
Filatélico de Almería”, con CIF: G-04564746, y con domicilio
a efectos de notificaciones en Almería, calle Costa Rica,
núm. 18, ante esta Administración Pública, y de conformidad
con los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Con fecha 16 de mayo de 2007, tuvo entrada en
esta Consejería de Gobernación escrito de reclamación sobre
responsabilidad patrimonial por la que, imputando la pérdida
patrimonial de los afectados de Fórum Filatélico, S.A., a la
Consejería de Gobernación, reclamaba las cantidades desembolsadas
por los asociados y, subsidiariamente a las cantidades
desembolsadas, las que a la fecha de la intervención se
entendía que se adeudaban a cada uno de sus clientes, así
como los intereses legales desde el momento en que se produce
la lesión, es decir, desde el 9 de mayo de 2006, fecha de
la intervención de las citadas empresas por orden judicial.
Segundo. Con fecha 21 de mayo de 2007, se acordó su
admisión a trámite y, por consiguiente, el inicio del procedimiento.
No obstante lo anterior y tras evaluación y estudio
del caso se acordó con fecha 19 de noviembre de 2007, Propuesta
de Resolución de inadmisión de la reclamación.
Tercero. Con fecha 5 de noviembre de 2007, se dio traslado
de la misma al Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.
El 28 de diciembre de 2007 fue emitido Informe de la Letrada
Jefa de la Asesoría Jurídica de la Consejería de Gobernación
(Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. A tenor de lo dispuesto en el art. 114.1 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, el art. 26.2.k) de la Ley 9/2007, de 24 de octubre,
de la Administración de la Junta de Andalucía, el art. 13 del
Decreto del Presidente 11/2004, de 24 de abril, sobre reestructuración
de Consejerías, y el Decreto 199/2004, de 11 de
mayo, por el que se aprueba la Estructura Orgánica de la Consejería
de Gobernación, resulta competente para la resolución
de la presente reclamación de responsabilidad patrimonial
la Excma. Sra. Consejera de Gobernación. Actualmente y de
acuerdo con la Orden de la Consejería de Gobernación de 30
de junio de 2004, dicha competencia se encuentra delegada
en la Secretaria General Técnica (art. 4.3.e).
Segundo. El principio de responsabilidad de la Administración
ha adquirido rango constitucional al acogerse en los artículos
9.3 y 106.2 de la Constitución de 1978, que, de un
lado, se convierte en garante de ese principio y, de otro, enuncia
en sus presupuestos básicos el derecho que del mismo deriva
al establecer en el segundo de los preceptos citados que
“los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán
derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran
en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos
de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos”.
El más reciente desarrollo de las previsiones constitucionales
se encuentra en los artículos 139 a 144 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. Tales
preceptos han sido desarrollados reglamentariamente por el
Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en los que se vienen
a plasmar los frutos de una extensa doctrina jurisprudencial,
alumbrada a lo largo de varias décadas de aplicación de los
preceptos de la Ley de Expropiación Forzosa y su Reglamento
y de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado
referidos a la responsabilidad patrimonial del Estado. Y
esa normativa estatal sobre responsabilidad patrimonial de la
Administración resulta de aplicación a las Entidades que integran
la Administración Local, tal y como precisan los artículos
5 y 54 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases
de Régimen Local, y la propia Ley 30/1992, de 26 de noviembre
(arts. 1 y 2), de acuerdo con lo previsto en el artículo
149.1.18.ª de la Constitución.
La responsabilidad patrimonial de la Administración supone,
según se desprende de los artículos 139 y siguientes de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y de la jurisprudencia
emanada sobre la materia, la concurrencia de los siguientes
presupuestos tendentes a determinar la concurrencia de los
requisitos fácticos y jurídicos exigidos para el nacimiento de la
responsabilidad administrativa, así como cuantificar económicamente
dicha responsabilidad:
1.º La existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente
e individualizado con relación a una persona o grupo
de personas.
2.º El daño ha de ser antijurídico, en el sentido de que la
persona que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo,
de acuerdo con la Ley.
3.º La imputabilidad de la Administración frente a la actividad
dañosa, es decir, la integración del agente en el marco
de la organización administrativa a la que pertenece o la titularidad
pública del servicio o la actividad en cuyo ámbito se
produce el daño.
4.º La relación de causa a efecto entre la actividad administrativa
y el resultado dañoso, nexo causal que implica
la necesidad de que el daño sea consecuencia exclusiva del
funcionamiento normal o anormal de un servicio público o actividad
administrativa en relación directa e inmediata; condiciones
que sólo pueden operar como punto de partida, pero
no de manera obligada en todos los casos.
5.º Ausencia de fuerza mayor.
Tercero. En el presente caso viene a formularse una pretensión
de indemnización por concepto de responsabilidad
patrimonial que se pretendería solidaria de la Administración
General del Estado y de las Comunidades Autónomas y ello
en relación con la pérdida de las cantidades desembolsadas
Página núm. 106 BOJA núm. 191 Sevilla, 29 de septiembre 2009
inicialmente así como las generadas y que se adeudaban a
los clientes en el momento de la intervención para cada uno
de los afectados en virtud de los contratos celebrados con la
entidad Afinsa en el ejercicio de su actividad mercantil y «financiera
».
Cuarto. Sin embargo, y en cuanto al fondo, no procedería
la estimación de la reclamación efectuada y ello por las razones
que se exponen a continuación, y que se han puesto de
manifiesto, tanto en la Propuesta informada por la Letrada del
Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía como en su propio
informe a dicha propuesta:
1. El daño ha de ser efectivo en el sentido de haberse
actualizado en el momento de la reclamación siendo así que
únicamente cabría reclamar daños que hubieren de producirse
en el futuro en la medida en que los mismos “por su
carácter fatal, derivado de esa anterioridad o actualidad, sean
de producción ineludible y necesaria por su acaecimiento en el
tiempo y no, por el contrario, cuando se trate de aconteceres
autónomos con simple posibilidad que no certeza de su posterior
producción” (STS de 2 de enero de 1990).
2. Por tanto, la lesión o daño reclamado, esto es la pérdida
definitiva de los derechos de crédito ostentados por los
afectados a resultas de los contratos celebrados con las entidades
Fórum y Afinsa, no puede sostenerse que se hayan
actualizado, es decir, aún no se ha realizado, y ello porque ambas
entidades se encuentran sujetas a un procedimiento concursal
de cuyas resultas va a depender necesariamente que
se produzca tal efecto que, habida cuenta de la naturaleza,
contenido y dinámica del procedimiento concursal, no cabría
calificar de fatal o necesarios desde el momento presente.
3. En efecto, en el procedimiento de concurso se forman
las correspondientes masas activa y pasiva, procediéndose a
la resolución del mismo, bien mediante convenio (que puede
incluir múltiples soluciones: quita o espera de créditos, financiación
o intervención en pago de terceros por el deudor, viabilidad
de eventuales fórmulas de prosecución de la actividad
económica de la concursada, etc), o por liquidación del activo
procediéndose al pago a los acreedores por su orden legal
(Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio). Por ello, en definitiva,
“prima facie” faltaría en este caso el requisito de que el daño
sea efectivo.
4. En forma alguna, por otra parte, sería imputable a la
Administración de la Junta de Andalucía tal supuesta lesión.
Así, en el escrito de reclamación se alude, en principio, a la
responsabilidad de la Administración General del Estado, Ministerio
de Economía y Hacienda (Banco de España, Comisión
Nacional del Mercado de Valores, etc.) y subsidiariamente de
los órganos competentes en materia de consumo igualmente
de la Administración General del Estado y de las Comunidades
Autónomas, éstas últimas por no haber dictado las disposiciones
reglamentarias o adoptado las medidas administrativas
que hubieran podido, a juicio de los reclamantes, evitar el daño
alegado. Si bien finalmente, se invoca el artículo 140.2 de la
Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26
de noviembre, para afirmar sin más la responsabilidad solidaria
de todas las Administraciones Públicas supuestamente
implicadas.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que cuando, como
en este caso, la supuesta concurrencia de varias Administraciones
Públicas en la producción del daño no deriva de fórmulas
conjuntas de actuación, la regla no es la solidaridad sino
que habrá de apreciarse la responsabilidad respectiva por aplicación
de los criterios “de competencia, interés público tutelado
e intensidad de la intervención” contemplados legalmente
(art. 140.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RJAP y PAC
ya mencionada), criterios que serían de aplicación igualmente
para, en su caso, apreciar la inexistencia de responsabilidad
de alguna o todas aquéllas.
5. Así, en cuanto a imputar el daño a la Administración
de la Junta de Andalucía, no procedería por los siguientes motivos:
a) En el presente caso, existiría una actuación cualificada
de otros sujetos que sí habrían contribuido de forma determinante
a la producción del daño, singularmente, y sin perjuicio
de la actuación de órganos o instancias administrativas a que
alude el escrito de reclamación distintas de la Administración
de la Comunidad Autónoma de Andalucía, a la que entonces
no cabría imputar de plano la responsabilidad del resultado,
pues son en todo caso las propias entidades Fórum y Afinsa
las que serían responsables directas de la situación generadora
del daño.
b) De acuerdo con los criterios legales expuestos, la competencia
de una determinada Administración, respecto de
un determinado sector o actividad, se configura como presupuesto
de cualquier imputación de responsabilidad patrimonial
dicha Administración, sea por acción o por omisión, siendo así
que en forma alguna cabría tal imputación a la Comunidad Autónoma
de Andalucía en este caso por lo que ahora se dirá.
6. Y es que, atendiendo a la verdadera naturaleza de los
contratos celebrados con las entidades Fórum y Afinsa de que
se derivaría la lesión cuya indemnización se reclama, éstas entidades
se adscribirían a la categoría de instituciones financieras,
correspondiendo, en consecuencia, su vigilancia y control
a las correspondientes instancias de la Administración General
del Estado.
En tal sentido es suficientemente ilustrativo el siguiente
fragmento de la Recomendación del Defensor del Pueblo a la
Secretaría de Estado de Economía del pasado 12 de diciembre
de 2006, conforme al cual:
“Atendiendo a todo lo antedicho se evidencia que la adquisición
de esos lotes se configura económicamente como
un auténtico producto de ahorro-inversión, y haciendo alusión
a la doctrina civilista en cuanto a la calificación de los contratos
por su finalidad, debería reconducir la protección de los
inversores (que no consumidores) a la normativa específica
de dicho sector, al margen de los puros coleccionistas que pudieran
tener una consideración específica en la normativa de
consumo.”
7. Subsidiariamente, en el supuesto de que la regulación
de la actividad de Fórum y de Afinsa pudiera considerarse adscrita
a la materia “protección del consumidor”, debe tenerse
en cuenta que la misma, entendida como el “el conjunto de
reglas jurídicas que tienen por objeto proteger al consumidor”
(SSTC 71/1982, 88/1986) en forma alguna puede considerarse
atribuida en la exclusiva a las Comunidades Autónomas,
sino que existirían títulos competenciales estatales que constituyen
límite efectivo a dicha competencia asumida en los respectivos
Estatutos de Autonomía.
En tal sentido se ha pronunciado con reiteración el Tribunal
Constitucional:
“Pero asimismo, en razón del carácter pluridisciplinar del
conjunto normativo que tiene por objeto la protección del consumidor
(STC 71/1982, Fundamento Jurídico 2.º), resultante
de normas sectoriales reconducibles a otras materias sobre
las que el Estado tiene atribuidas competencias, la competencia
exclusiva de Galicia en la defensa del consumidor y
usuario queda limitada por la competencia exclusiva estatal
en la regulación de las condiciones básicas que garanticen la
igualdad de todos los españoles en el ejercicio de derechos y
cumplimiento de deberes constitucionales (art. 149.1.ª CE), y
las competencias reservadas sobre distintas materias (legislaSevilla,
29 de septiembre 2009 BOJA núm. 191 Página núm. 107
ción civil y mercantil, protección de la salud, etc) en diferentes
números del art. 149.1 CE, o por decirlo en los términos de la
STC 15/1989, ‘ante materias que la Constitución toma como
punto de referencia para fijar las competencias mínimas que
por corresponder al Estado, quedan al margen del ámbito de
disponibilidad de los Estatutos de Autonomía’ (Fundamento
Jurídico 1.º).
De toda esta pluralidad de títulos competenciales que
asisten al Estado en esta heterogénea materia, que es el consumo,
cobran singular relieve los referentes los referentes a la
legislación mercantil y civil (art. 149.1.6.ª y 8.ª) que, como se
ha dicho, actúan como límite a la competencia exclusiva de
la Comunidad gallega en la defensa del consumidor” (Fundamento
de Derecho 2 de STC 62/1991, de 22 de marzo).
“La exclusividad, por tanto, con que la Comunidad Autónoma
de Cataluña ha asumido esta competencia (defensa del
consumidor) debe significar que es a ella a quien corresponde,
en su ámbito territorial, la garantía del objetivo de la defensa
del consumidor y usuario con los límites derivados de la Comunidad
y del propio Estatuto, particularmente en la medida
en que configuran competencias reservadas al Estado” (Fundamento
de Derecho 4 de la STC 88/1986, de 1 de julio).
Límites que son específicamente reconocidos por los propios
Estatutos de Autonomía al atribuir la competencia en materia
de defensa de los consumidores y usuarios a la respectiva
Comunidad Autónoma (artículo 18.1.6.ª del Estatuto de
Autonomía para Andalucía aprobado en virtud de LO 6/1981,
de 30 de diciembre, y artículos 27 y 58.2.4 del vigente Estatuto
de Autonomía para Andalucía aprobado en virtud de L.O.
2/2007, de 19 de marzo).
En tal sentido, el Estado vino a regular la actividad de
las entidades a que venimos haciendo referencia promulgando
la Disposición Adicional Cuarta de la Ley de Instituciones de
Inversión Colectiva, Ley 35/2003, de 4 de noviembre, en el
ejercicio de títulos competenciales propios, títulos a que alude
expresamente la Disposición Adicional Quinta de la propia Ley
mencionada: artículo 149.1.1.ª, 6.ª, 8.ª y 13 de la Constitución,
relativos respectivamente a la determinación de las condiciones
que garanticen la igualdad de todos los españoles en el
ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones,
legislación mercantil, legislación civil y bases y coordinación
de la planificación general de la actividad económica. De
tal regulación legal se inferiría la atribución a las “autoridades
competentes en materia de consumo” (también las estatales),
como específicas facultades de ejecución, de la potestad de
sancionar las infracciones tipificadas en la misma relativas a
las obligaciones formales de información a los clientes en la
contratación de sus servicios y auditoría de cuentas que dicha
Disposición Adicional imponía a las entidades dedicadas a las
“comercialización de bienes tangibles” en los términos definidos
en la misma.
8. Finalmente, aun cuando se encuadrase la actividad de
Fórum Filatélico, S.A., en la materia de protección del consumidor,
al configurarse ésta última como una materia compartida
tal y como se ha expuesto y, de acuerdo con el principio
de territorialidad, el control de las mismas habría de residenciarse
en la Administración General del Estado por desarrollar
su actividad, tales entidades, en todo el territorio nacional, o
en su caso, en la Comunidad de Madrid por tener en la misma
ambas entidades su domicilio social.
Quinto. Respecto a la responsabilidad que derivaría de
una supuesta inactividad de la Administración, consistente en
no dictar las correspondientes normas reglamentarias, ha de
tenerse en cuenta que, tal y como reconoce unánimemente
doctrina y jurisprudencia, para que tal inactividad sea jurídicamente
relevante a efectos de responsabilidad es preciso que el
Gobierno o la Administración estén directamente obligados a
dictar la norma en cuestión por existir el correspondiente mandato
legal, por considerar el legislador necesario el desarrollo
reglamentario en orden a la efectividad de los derechos reconocidos
indicando su voluntad en tal sentido. Sin embargo, en
el presente supuesto, la única regulación legal existente figuraría
incorporada a la disposición adicional cuarta de la Ley
de Instituciones de Inversión Colectiva, Ley 35/2003, de 4 de
noviembre, dictada por el Estado en ejercicio de los correspondientes
títulos competenciales exclusivos (D.A. 5.ª de la propia
Ley de Instituciones de Inversión Colectiva), siendo así que ni
tal disposición ni las restantes de la Ley mencionada cabría inferir
mandato alguno a las Comunidades Autónomas en orden
al ulterior desarrollo reglamentario.
También en este aspecto de la responsabilidad por inactividad
de la Administración Autonómica en la adopción de medidas
administrativas de control o vigilancia de la actividad de
tales entidades, es necesario, para que pueda apreciarse la
existencia de responsabilidad patrimonial derivada de una omisión,
que la Administración tenga el concreto deber de obrar o
comportarse de un modo determinado, sin que baste, a estos
efectos que ostente competencias sobre un determinado sector
de la actividad o existan mandatos más o menos genéricos
de vigilancia o protección, como los que precisamente se invocan
aquí por los reclamantes (STS de 17 de marzo de 1993 y
STS de 27 de marzo de 1998).
En este sentido se transcribe por ser ilustrativo de lo expuesto
el fundamento tercero de la STS de 7 de febrero de
1998:
“Tercero. (...) pues no cabe considerar que el vigente
sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones
Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales
de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier
eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados,
derivada de la actividad de éstos, por el hecho de que ejerzan
competencias en la ordenación de un determinado sector o
sea necesaria su autorización, porque, de lo contrario, como
pretende la representación procesal de la recurrente, se transformaría
aquél en un sistema providencialista no contemplado
en nuestro ordenamiento jurídico.”
La normativa sectorial en la materia únicamente vendría
a atribuir a las Administraciones competentes, en materia de
protección de los consumidores y usuarios, la potestad de imponer
las sanciones derivadas de la comisión de las infracciones
determinadas, unas y otras, en la Ley de Instituciones de
Inversión Colectiva, Ley 35/2003, de 4 de noviembre, siendo
así que en modo alguno se alega ni justifica por los reclamantes
que la Administración de la Comunidad Autónoma de
Andalucía hubiera hecho dejación de tales funciones o potestades,
teniendo en cuenta que por aplicación de los criterios
jurisprudenciales acuñados en esta materia, de acuerdo con
el rendimiento normal del servicio público y los criterios de
la lógica difícilmente tal omisión pudiere ser causa idónea o
adecuada de la situación derivada de la actuación en el tráfico
de las entidades Fórum y Afinsa de que sería consecuencia, a
su vez, la lesión alegada por los reclamantes.
Por último es relevante el Dictamen del Consejo de Estado
de 3 de diciembre de 1992 al decir: “A los efectos de
fundar una responsabilidad patrimonial del Estado por omisión
de una reglamentación que se repute debida, no sólo
ha de concretarse un mandato legal que contenga un deber
positivo para la Administración Pública, sino que también es
preciso que tal deber resulte establecido de modo concreto
y preciso sin caber inferirlo de formulaciones abstractas y genéricas
contenidas en la Ley. Una tal práctica interpretativa y
de aplicación de la Ley llevaría al resultado de establecer no
una responsabilidad patrimonial sino universal del Estado, lo
que no es conforme con la regulación vigente ni sería enteramente
compatible con el mantenimiento de la esfera civil de
las personas”.
Página núm. 108 BOJA núm. 191 Sevilla, 29 de septiembre 2009
Es decir, como ya ha sostenido doctrina autorizada hay
que distinguir entre el supuesto en que la Ley establece un
mandato expreso con plazo temporal al Gobierno para el desarrollo
reglamentario de aquellos supuestos en que este mandato
es genérico. En este último caso, debe entenderse que
quien dictó la Ley entiende que ésta norma superior ha llevado
a cabo una regulación lo suficientemente detallada como para
que no resulte necesario su posterior desarrollo reglamentario
que sería complementario pero no necesario. Y esta es la
fórmula por la que al parecer se opta en la disposición final
quinta de la Ley 335/2003, de 4 de noviembre, que no impone
el desarrollo reglamentario como mandato expreso ni
menos con un plazo temporal sino que simplemente se limita
a dejar abierta esta posibilidad.
Sexto. Por último, se alude que la imputación del daño a la
Junta de Andalucía derivaría en virtud de la Disposición Adicional
Cuarta de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, que dispone
que las autoridades de consumo de las CC.AA. son quienes deben
ejercer el control de las auditorías de cuentas relativas a
las actividades de las empresas dedicadas a la venta de sellos,
obras de arte o de antigüedades. En este sentido entonces la
Junta de Andalucía sería responsable de la lesión en virtud de
una culpa “in vigilando” pues tiene encomendada la tarea de
verificar dichas auditorías económicas, único mecanismo de vigilancia
previsto al parecer sobre estas actividades.
Interpretar este párrafo en el sentido de que las Comunidades
Autónomas en general, y la Junta de Andalucía en particular,
son las responsables del control contable y financiero
de estas sociedades anónimas de inversión, sería negar que el
Estado tenga alguna competencia en esta materia. Y es que
cuando se dice a las autoridades competentes en materia de
consumo no debe olvidarse que también es autoridad de consumo
el propio Estado o Administración Central puesto que en
todo caso la defensa de los consumidores y usuarios se hará
en el marco del sistema económico diseñado en los artículos
38 y 128 de la Constitución y con sujeción a lo establecido en
el artículo 139 (Ley General para la Defensa de los Consumidores
y Usuarios, Ley 26/1984, de 19 de julio).
De todo ello se deriva que no es responsable la autoridad
de consumo de la Junta de Andalucía de ningún control de estas
sociedades anónimas, en cuanto al control de sus cuentas,
pues el control contable ya se realiza mediante un profesional
inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, y en su
caso ante las autoridades tributarias y judiciales, como tales
sociedades anónimas que son, y porque finalmente su sede
social y órganos de administración se encuentran radicados
fuera de nuestra Comunidad donde sólo cuentan con representaciones
territoriales.
Al mismo tiempo esta aportación de la copia del informe
de auditoría de cuentas se prescribe con carácter meramente
informativo, pues de hecho la no aportación del mismo a las
autoridades competentes en materia de consumo, no implica
infracción administrativa expresa a efectos de sanción, porque
tal omisión no queda tipificada como infracción, y por
tanto con sanción, en los puntos 3 a 9 de la D.A. 4.ª de la Ley
35/2003, de 4 de noviembre. Esto es, lo que califica como
infracción muy grave la D.A. 4.ª.3.a) es el incumplimiento de
la obligación de someter sus documentos contables a auditoría
de cuentas de conformidad con lo dispuesto en el párrafo
tercero del apartado 1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre,
y omite la calificación de infracción si se produce el incumplimiento
de lo dispuesto en la D.A. 4.ª.1, párrafo 4.º, donde se
recoge la mera obligación de las personas o entidades sujetas
a auditoría de cuentas conforme a la presente disposición: «remitir
copia del informe de auditoría a las autoridades competentes
en materia de consumo».
En conclusión, la disposición adicional cuarta de la Ley
35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión
Colectiva, establece simplemente la obligación de “remitir
copia del informe de auditoría a las autoridades competentes
en materia de consumo” y nada más. Por tanto entender que
esta obligación supone la competencia del control financiero,
patrimonial o contable de estas sociedades es ir más allá de lo
que la norma establece para estas autoridades de consumo.
Séptimo. Dado que todos los documentos relevantes del
procedimiento se hayan en poder del interesado, y que no se
han tenido en cuenta en esta propuesta de resolución otros hechos
ni alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado
resulta procedente prescindir de práctica de prueba y del
trámite de audiencia de conformidad con los artículos 84.4 de la
Ley 30/92, de 26 de noviembre, de RJAP y PAC, no considerándose
necesarias para mejor fijación de los hechos relevantes la
incorporación de la Documental Pública solicitada ni la práctica
de prueba alguna, por contarse en el expediente con los datos
necesarios para la tramitación y resolución del mismo.
Octavo. De conformidad con doctrina del Consejo Consultivo
de Andalucía se dio traslado del informe evacuado al interesado,
al amparo del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; aquél no
presentó alegaciones.
Dado que la cuantía reclamada supera con creces el límite
mínimo de 60.000 euros por el que debe ser solicitado
Dictamen al Consejo Consultivo de Andalucía, previo a la Resolución
definitiva de la reclamación, se procedió de nuevo a
la solicitud del mismo.
Recibido el citado dictamen (núm. 183/2009), de fecha
18 de marzo de 2009, registro de entrada en esta Consejería
el 20 de marzo de 2009, «de acuerdo con» el mismo, al que
nos remitimos íntegramente, y que damos por reproducidos en
aras del principio de economía procesal, contiene la siguiente
conclusión: “Se dictamina favorablemente la propuesta de
acuerdo desestimatorio de la responsabilidad patrimonial de
la Administración, en el expediente incoado a instancia de don
Teófilo Montoya Sala, en nombre y representación de Asociación
de Afectados de Fórum Filatélico de Almería”.
Vistos los preceptos citados, concordantes y demás normas
de general y especial aplicación resuelvo desestimar la
reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por
don Teófilo Montoya Sola con en nombre y representación de
“Asociación de Afectados de Fórum Filatélico de Almería”, con
CIF: G-04564746, y con domicilio a efectos de notificaciones
en Almería, calle Costa Rica, núm. 18, contra la Consejería
de Gobernación. La Secretaria General Técnica, Fdo.: Isabel
Liviano Peña.»
Contra la presente resolución, que agota la vía administrativa,
se podrá interponer recurso contencioso-administrativo
en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de
su notificación o publicación, ante los correspondientes órganos
judiciales de este Orden, todo ello de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio,
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Sevilla, 28 de agosto de 2009.- El Secretario General
Técnico, Fernando E. Silva Huertas.
ANUNCIO de 28 de agosto de 2009, de la Secretaría
General Técnica, por el que se notifica la resolución
adoptada por el Secretario General Técnico al recurso
de alzada interpuesto contra otra dictada por el Delegado
del Gobierno de la Junta de Andalucía en Córdoba.
Expte.: S-EP-CO-000101-08.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la
Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las